Ben® gevallen

gemanipuleerde foto van BalkenendeHet kabinet-Balkenende is koud gevallen of het hiernaast afgebeelde portret van Balkenende circuleerde over het internet: Ben gevallen. Dat het een gemanipuleerde foto is, hoeft geen betoog. Laat onverlet dat Balkenende zich door die foto geblameerd kan voelen en wil terugslaan. De vraagt rijst of hij juridische stappen kan ondernemen tegen diegene die hem deze lelijke streek heeft geleverd.

We bevinden ons hier op het gebied van het portretrecht, waarover in de Auteurswet 1912 welgeteld 3 artikelen gaan. Dat het hier om een portret van Balkenende gaat, is duidelijk. In de Memorie van Toelichting wordt hieronder verstaan: 'een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder die van verdere lichaamsdelen, op welke wijze zij ook vervaardigd is'. Zelfs al was het gelaat van Balkenende met een fotobewerkingsprogramma zodanig toegetakeld dat het niet onmiddellijk herkenbaar zou zijn geweest, was het een portret in de zin van de wet. De Hoge Raad heeft immers in het zgn. Nudiste-arrest van 1988 bepaald dat het moet gaan om herkenning door personen uit het publiek waarvoor de openbaarmaking is bestemd. Deze verruiming van het begrip 'portret' leidt ertoe dat zelfs een karikatuur met een minimale gelijkenis als portret in de zin van de wet kan worden beschouwd, zolang de doelgroep van de foto de geportretteerde herkent.

Ter beantwoording van de vraag of slechts met toestemming van de geportretteerde had mogen worden gepubliceerd, moet onderzocht worden of de foto al dan niet in opdracht werd gemaakt. Het rechtsregime dat geldt voor in opdracht gemaakte portretten wijkt namelijk af van niet in opdracht, vaak toevallig gemaakte portretten, zoals foto's van publiek tijdens een manifestatie. Portretten die in opdracht zijn gemaakt mogen slechts met toestemming van de geportretteerde openbaar worden gemaakt. Voor niet in opdracht gemaakte portretten geldt het toestemmingsvereiste niet. In dergelijke gevallen is publicatie geoorloofd, voor zover rekening wordt gehouden met het redelijk belang van de geportretteerde, aldus artikel 21 Auteurswet.

Gelet op de pose die Balkenende aanneemt en de fotostudio-achtergrond is i.c. sprake van een onbewerkt portret in opdracht. Dit leidt in principe tot de heldere conclusie dat telecom-bedrijf Ben toestemming had moeten verkrijgen tot het publiceren van dat portret. Indien zij die niet heeft, kan zij rekenen op een verbodsactie - voor wat die nog waard is - en een claim tot betaling van een fikse schadevergoeding. Het probleem is echter dat het i.c. een bewerkte foto is, vide het blauwe oog en (minder goed zichtbare) de pleister. Die bewerkingen aan het gelaat van Balkenende raken de essentie van het portret. Die essentie zou niet geraakt zijn als er in de plaats van de huidige grijze studio-achtergrond, een bitmap met grazende koeien was ingeplakt. Doordat de essentie van het portret is geraakt, is een ander, nieuw portret ontstaan. In theorie kan de bewerker (niet zijnde de oorspronkelijke maker/fotograaf) zelfs auteursrechten doen gelden. Niet slechts op de beeltenis van het geen hij heeft toegevoegd, maar op het gehele portret. Er is immers een nieuw werk ontstaan met een eigen, oorspronkelijk karakter dat het stempel van de bewerker kan dragen. Het is op zijn minst verdedigbaar dat er in zo'n geval sprake is van een gezamenlijk auteursrecht (maker + bewerker). In de praktijk zal dit niet zo'n vaart lopen, omdat de meeste makers een 'vreemde' fotobewerking niet dulden. Het maakt namelijk inbreuk op hun persoonlijkheidsrechten, waaronder het uitsluitend recht om wijzigingen aan te brengen. De vraag of de foto zelf een beschermd werk is, is echter niet relevant voor de vorderingen van de geportretteerde. Overeind blijft dat door of wegens de cruciale bewerkingen een nieuw portret is ontstaan.

We mogen er genoegzaam vanuit gegaan dat de geportretteerde Balkenende daartoe geen opdracht heeft gegeven, zodat het hiervoor gemelde redelijk belangcriterium telt. Het toetsen van dit criterium is een zaak van wikken en wegen. In de meeste gevallen gaat het om het privacybelang van de geportretteerde, de inbreuk dat het gepubliceerde portret maakt op de persoonlijke levensfeer van de geportretteerde versus de vrijheid van meningsuiting, de persvrijheid. De Hoge Raad heeft het van het concrete geval laten afhangen welke van beide fundamentele rechten zwaardere weegt (Ferdi E.-arrest). Bijzondere aandacht vragen toevallige portretten die in advertenties zijn geplaatst. De Hoge Raad heeft daarover bepaald 'dat de geportretteerde in beginsel steeds een redelijk belang zal hebben om zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret als ondersteuning van een commerciëe reclame-uiting. De opname van een portret in een reclame voor een product of dienst heeft immers tot gevolg dat een geportretteerde door het publiek geassocieerd zal worden met dat product of die dienst'.

Het ging in die zaak om een halfnaakte discodanser die zichzelf terugzag in een advertentie van de GAY-krant. Hij was daar niet van gecharmeerd, omdat hij als homoseksueel werd aanzien. Het belang van die uitspraak is echter hierin gelegen dat adverteerders moeten oppassen als zij een toevallige passant in hun reclame afbeelden. Daar waar vroeger de geportretteerde zijn of haar redelijk belang aannemelijk moest maken, lijkt tegenwoordig de enkele constatering van het gebruik van het portret voldoende om tot een verbod te komen. De adverteerder zal dus in de toekomst nog beter moeten opletten en met name goede afspraken met de toeleverancier van de foto moeten maken. Deze laatste zal, wil men veilig kunnen adverteren, in het bezit moeten zijn van een schriftelijk document waaruit de toestemming van de geportretteerde voor verder (commercieel) gebruik van de foto onomstotelijk moet blijken.

Men kan bepleiten dat Ben hier al voor de bijl gaat, omdat Balkenende zich de associatie met dit telecombedrijf niet hoeft te doen welgevallen, ook al niet wegens het spottende element dat in de advertentie zit verwerkt. Die argumentatie is niet overtuigend. We hebben hier immers te maken met een voormalig premier, publiek persoon dus, die op basis van zijn publieke functioneren met deze prent in het ootje wordt genomen. Hoge bomen vangen veel wind, luidt het adagium. Bovendien zie ik niet in waarom dit publicatierecht zou moeten wijken, terwijl anderzijds Balkenende's collega-politici ongestraft mondeling en schriftelijk met cynisme over hem heen walsen.
Er is een precedent waarin met politici de spot werd gedreven, maar daarin kwam het niet tot een uitspraak. In september 1997 maakte het bedrijf Amstel Lease reclame met een fotomontage waarop minister Zalm met zijn collega's Kok, Van Mierlo en Borst de polonaise hosten. De gemonteerde ministers waren niet geamuseerd, kondigden aan dat ze naar de rechter zouden gaan, waarop er een schikking werd getroffen: het bedrijf publiceerde een rectificatie en betaalde één gulden schadevergoeding.

Een sterker argument is het feit dat de telecom-aanbieder financieel probeert te profiteren van de populariteit van de politicus. Het gaat dan met name om exploitatie via reclame van het portret van Balkenende die in de uitoefening van zijn functie populariteit heeft verworven. Een bekend persoon hoeft niet te gedogen dat een ander over zijn rug verdient. Men spreekt hier van een commercieel portretrecht ofwel een recht op verzilverbare populariteit. In de jurisprudentie is een tendens tot oprekking van dit begrip waarneembaar. Zo trachten sporters een graantje mee te pikken van de opbrengsten van merchandising waarin hun portretten zijn opgenomen. Ik zou menen dat politici zich niet in die zin met commercie moeten inlaten, maar volstaan met een publicatieverbod en eventueel rectificatie. Kans van slagen voor Balkenende is aanzienlijk, ook al omwille van het feit dat bij de Reclame Code Commissie de spelregel geldt dat bewindspersonen niet mogen figureren in een advertentie voor een commerciële instelling.

In het voorgaande ben ik er gemakshalve vanuit gegaan dat de foto in kwestie in opdracht van Ben is gemaakt. Niets is echter minder waar. De creatieve anonymus die de foto heeft bewerkt, wacht een oplawaai van Balkenende én Ben. Die laatste voor de inbreuk op haar merkrecht Ben®, maar dat is een ander verhaal.

2002 © mr. F.J. Van Eeckhoutte, ICT/IE-advocaat, Amersfoort
www.vaneeckhoutteadvocaten.nl