Databankenrecht en open source databanken (OSD's)

Naast open source software vinden we op internet databanken die vrij toegankelijk zijn en waarbij vermeld wordt dat het gebruik van de databank in zekere zin vrij is. Soms wordt het publiek uitgenodigd om bijdragen te leveren aan de verdere bouw van de databank. In dit hoofdstuk komt aan de orde in hoeverre de creatie van zo'n databank databankenrecht doet ontstaan, en hoe vrij het publiek eigenlijk is bij het gebruik van een dergelijke databank.

Inleiding

Al geruime tijd vinden we op internet databanken die vrij toegankelijk zijn en waarbij in uiteenlopende termen vermeld wordt dat het gebruik van de databank vrij is. Soms wordt het publiek uitgenodigd om bijdragen te leveren aan de verdere bouw van de databank. Voorbeelden van dergelijke databanken zijn de wiki's. Een wiki is een verzameling van gegevenselementen waaraan gebruikers gegevenselementen kunnen toevoegen, en waarvan gebruikers de gegevenselementen kunnen wijzigen: Wikepedia (een encyclopedie in meer dan 50 talen), Wiktionary (een woordenboek) en Wikisource (een verzameling teksten). Deze databanken worden gefaciliteerd door de Wikimedia Foundation uit Florida (VS). Het voor het creëren en het gebruiken van die databanken toegepaste programma (de database engine, maar ook de web interfaces), de wiki engine, of kortweg - ook - wiki, genaamd, is MediaWiki, een vorm van groupware. De ontwikkeling van MediaWiki wordt eveneens gefaciliteerd door de Wikimedia Foundation. MediaWiki is Open Source Software, beschikbaar onder de GNU General Public License (GNU GPL). Met MediaWiki kan ieder die dat wil de ontwikkeling van een wiki faciliteren. De inhoud van de wiki's van de Wikimedia Foundation wordt beschikbaar gesteld onder (GNU FDL of GFDL;GNU Free Documentation License . Naast MediaWiki bestaan er ook vele andere wiki engines, al dan niet implementaties van MediaWiki. Daarnaast zijn er andere open source database engines, zoals MySQL. Op de wiki engines en andere database engines gaan we in dit kader niet verder in. Andere voorbeelden van via het internet toegankelijke open source databanken zijn: De digitale bibliotheek voor de Nederlandse letteren , Gallica, Project Laurens Jz Coster en Nederlandse Volksverhalenbank. Verder kan de repository van een open source software project als een databank worden beschouwd. Een bijzondere categorie van databanken die op het internet worden aangetroffen bestaat uit databanken die naast of als onderdeel van OSS gebruikt worden, zoals de thesauri en de verzamelingen grammatica regels bij spellingcontroleprogramma's, en software libraries. Met software library wordt doorgaans aangeduid een verzameling subroutines die min of meer zelfstandig bestaan naast - of als onderdeel van - een computerprogramma. Een zekere ordening is per definitie aanwezig omdat de subroutines door het programma moeten kunnen worden aangeroepen.

Bij veel databanken op internet wordt vermeld dat ze - onder bepaalde voorwaarden - vrij gebruikt en hergebruikt mogen worden. Dat geldt bijvoorbeeld voor de hierboven genoemde wiki's. We zullen deze databanken aanduiden met open source databank of OSD. Aan een scherpe definitie van een OSD zullen we ons hier niet wagen. Een korte blik op de voor OSS geldende Open Source Definition leert dat zo'n definitie niet eenvoudig te geven is. En Jaeger en Metzger, in het kader van de auteursrechtelijke behandeling van Open Content, menen dat "Open Content noch ein unscharfer und irreführender Begriff ist". Zij noemen als wezenlijke kenmerken van Open Content "dass jedermann lizenzgebührenfrei Nutzungsrechte an dem Werk verschafft und dem Lizenznehmer weitergehende Nutzungsrechte eingeräumt werden, als zur bloßen Benutzung des Werks erforderlich sind". De open source aspecten bij databanken komen er op neer dat ze vrijelijk toegankelijk en vrijelijk te gebruiken zijn, en dat hergebruik van zoekresultaten min of meer (afhankelijk van de van toepassing zijnde licentievoorwaarden) is toegestaan. Doorgaans is er ook de mogelijkheid voor het publiek om de databanken aan te vullen of anderszins te wijzigen. Geen OSD in deze zin zijn bijvoorbeeld de diverse veilingsites. Dat zijn wel databanken, en ze worden door het publiek gevuld, en ze kunnen vrijelijk geraadpleegd worden, maar de databankeigenaren staan bepaald niet toe dat zoekresultaten vrijelijk hergebruikt worden. Ook geen OSD in deze zin zijn de via het internet toegankelijke databanken waarvan het gebruik en hergebruik binnen bepaalde grenzen niet uitdrukkelijk vrijgegeven is. Voorbeelden daarvan zijn: het internet zelf; Lycaeus® Juridisch Woordenboek ; de Encyclopædia Britannica . Een scherpe definitie van OSD is in het kader van dit hoofdstuk overigens ook niet zozeer van belang. Het gaat hier voornamelijk om de vraag of een databank - die op een of andere wijze een open karakter heeft - kwalificeert als databank onder de Databankenwet. Bij die vraag komen de diverse aspekten van het open karakter vanzelf aan de orde.

Databanken bestaan uit (a) de data elementen, en (b) de structuur van de verzameling van de data elementen. Voorts is voor het vullen, doorzoeken, en wijzigen van de databank, en voor het presenteren van zoekresultaten, programmatuur nodig. In dit hoofdstuk komen de eventuele intellectuele eigendomsrechten op de data elementen niet aan de orde. De intellectuele eigendomsrechten op de databankprogrammatuur - vaak overigens OSS - komt hier evenmin aan de orde (daarop is volgens art 1.3 Dbw het auteursrecht van toepassing). Databanken, dus ook OSD's, die aan de criteria van de Dbw voldoen, komen in aanmerking voor bescherming onder het databankenrecht. Voordat de databankenrichtlijn (Rl 96/9) was geïmplementeerd waren makers van databanken voor rechtsbescherming in Nederland aangewezen op het auteursrecht - daaronder begrepen de geschriftenbescherming - en het recht inzake de onrechtmatige daad. Nederland heeft Rl 96/9 deels geïmplementeerd door aanpassing van de bestaande Auteurswet 1912, en deels door de vaststelling van de nieuwe Databankenwet. De Databankenwet (Stb. 1999, 303), onlangs nog aangepast door de Aanpassingswet Auteurswet 1912, enz. ter uitvoering van de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie inzake auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij (Stb. 2004, 336), creëert voor de maker van een databank onder bepaalde voorwaarden een sui generis recht: het databankenrecht. Het is en nieuwe loot aan de stam van het intellectuele eigendomsrecht. In dit hoofdstuk wordt de uitdaging aangenomen om dat nieuwe databankenrecht toe te passen op een nog nieuwer verschijnsel, dat van open source databanken (OSD's). Hiertoe is ook alle reden omdat het niet uitgesloten geacht kan worden dat het economische belang van open source databanken groter wordt dan het economische belang van OSS. Immers, de omvang van de economische activiteit met betrekking tot software is kleiner dan met betrekking tot andere informatie. Alle reden dus om de juridische bescherming van OSD's nader te beschouwen. In dit hoofdstuk wordt voornamelijk het databankenrecht onder de loep genomen. Summierlijk wordt ingegaan op de auteursrechtelijke bescherming en de geschriftenbescherming van databanken. Verder wordt aandacht besteed aan de positie van de rechthebbende en van diens exclusieve rechten. Tenslotte komt de positie van de gebruiker aan de orde, en worden de licenties GFDL (GNU Free Documentation License) en CCPL (Creative Commons Public License) besproken. De kwaliteit en de betrouwbaarheid van de wiki's en de andere open source databanken is natuurlijk een punt van zorg, maar ook daar zullen we in dit kader niet op in gaan. Ook moet hier - helaas - onbesproken blijven de feitelijke zeggenschap over de open source databank, en de vraag wat er met de feitelijke en de juridische zeggenschap gebeurt na een eventuele liquidatie over overname van de faciliterende organisatie, of na het faillissement ervan. Voor dat laatste kan overigens aansluiting gezocht worden bij hetgeen daarover elders in dit preadvies in verband met OSS is opgemerkt.

De databank in de zin van de Databankenwet

De Databankenwet omschrijft in artikel 1.a een databank als een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering. De verschillende criteria van deze definitie moeten in samenhang met de tekst van de Europese Databank Richtlijn worden uitgelegd. Volgens overweging 17 van de richtlijn, moet onder de term databank worden verstaan iedere verzameling van literaire, artistieke, muzikale of andersoortige werken, of van enig ander materiaal, zoals tekst, geluid, beeld, cijfers, feiten, gegevens. De vastlegging als zodanig van een audiovisueel, cinematografisch, literair of muzikaal werk valt niet binnen het toepassingsgebied van de richtlijn. Het moet gaan om verzamelingen van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen. De zelfstandigheid van de gegevens is aldus een belangrijk criterium in de definitie van een databank. Onduidelijk is echter wat de betekenis is van het vereiste dat de onderdelen van de verzameling waaruit de databank bestaat, zelfstandig moeten zijn.

De zelfstandige elementen van een verzameling moeten daarnaast systematisch of methodisch geordend zijn. Overweging 21 van de richtlijn stelt in dit verband dat de bescherming betrekking heeft op databanken waarin werken, gegevens of andere elementen systematisch of methodisch geordend zijn. Dit materiaal hoeft echter niet op een materieel geordende wijze te zijn opgeslagen. In de Memorie van Toelichting bij de Databankenwet wordt opgemerkt dat dit lijkt te betekenen dat een combinatie met krachtige zoekprogrammatuur van een verzameling ongesorteerde gegevens een databank kan maken. Met het vereiste dat de verzameling afzonderlijk toegankelijk dient te zijn wordt bedoeld dat de verschillende onderdelen van de databank - werken, gegevens of andere elementen - per stuk kunnen worden opgevraagd. Een databank moet volledig te doorzoeken zijn. Het Europese Hof van Justitie stelde onlangs vast in een serie zaken dat het begrip "databank" in de richtlijn doelt op iedere verzameling die werken, gegevens of andere elementen bevat die van elkaar kunnen worden gescheiden zonder dat de waarde van de inhoud ervan daardoor wordt aangetast, en die een methode of systeem van welke aard dan ook bevat waardoor het mogelijk is elk van de elementen waaruit zij bestaat, terug te vinden.

Een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen, die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn, mag als databank in de zin van de Dbw worden beschouwd alleen als het getuigt van een substantiële investering in de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht. Met verkrijging is hier bedoeld het verzamelen van de werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die tezamen de inhoud van de databank vormen. Controle betekent het corrigeren, actualiseren en bijwerken van de verzameling. Bij presentatie van gegevens kan men denken onder andere aan het bouwen van een gebruikersinterface. Het woord investering wordt in overweging 40 van de richtlijn nader toegelicht: een investering kan behalve in geld ook bestaan in tijd, moeite en energie. Waaraan men bij een 'substantiële investering' moet denken is aan de rechter overgelaten. In de bovengenoemde zaken oordeelde het Europese Hof dat het begrip substantiële investering dat bepalend is voor de bescherming van de fabrikant van een databank tegen het zonder toestemming verveelvoudigen en onder het publiek verspreiden van gegevens, slechts het opzoeken, verzamelen, controleren en presenteren van bestaande gegevens omvat en niet de middelen die zijn gebruikt voor het creëren van de gegevens die tezamen de databank vormen. Daarbij heeft het Hof de zogenoemde spin-off theorie aanvaard. Dit betekent dat de investeringen die de producent van databanken heeft gedaan in zijn hoofdactiviteit niet mogen meetellen voor de vereiste investeringen in de databank, als het maken van de databank niet de hoofdactiviteit is. Als je hoofdactiviteit het organiseren van sportwedstrijden is en je als gevolg daarvan een mooi overzicht moet maken van alle wedstrijden, dan tellen die investeringen niet mee.

De vraag is of een software 'library' onder de definitie van databank in de wettelijke zin kan vallen. Een software 'library' is een verzameling van subprogramma's die bij de ontwikkeling van andere programma's worden gebruikt. De elementen van de library zijn doorgaans niet zelfstandig executeerbaar, maar dat neemt niet weg dat ze zelfstandige elementen van een databank in de zin van de Dbw kunnen zijn. Een 'software library' lijkt dus te kunnen voldoen aan het vereiste dat sprake moet zijn van een verzameling van 'zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn' moet zijn. En, volgens het Europese Hof sluit de omstandigheid dat de samensteller van de databank tevens degene is die de in deze databank opgenomen elementen heeft gecreëerd, niet uit dat zijn databank door het sui generis recht kan worden beschermd, op voorwaarde dat hij aantoont dat de verkrijging van deze elementen of de controle dan wel de presentatie daarvan, een substantiële investering heeft gevergd, los van het creëren van deze elementen. Het is duidelijk dat de hulp codes van een software library systematisch of methodisch zijn geordend, maar het is wel de vraag of het verkrijgen, controleren en presenteren daarvan getuigt van een substantiële investering anders dan als spin-off. Andere soorten open source databanken, zoals de eerder genoemde Wikipedia, Wiktionary en Wikisource, zouden ook onder de definitie van een databank kunnen vallen, aangezien de elementen daarvan naar alle waarschijnlijkheid systematisch of methodisch geordend zijn. Maar ook hier is vereist dat het verkrijgen, controleren en presenteren daarvan getuigt van een substantiële investering, anders dan als spin-off. Die investering kan overigens zeer wel betrekking hebben op het beschikbaar maken en houden van de technische en organisatorische infrastructuur. Of een open source databank aan de criteria van de Databankenwet voldoet hangt dus eigenlijk van de feiten af.

De verhouding tot het auteursrecht en de geschriftenbescherming

Met de implementatie van de richtlijn en invoering van de Databankenwet, zijn er in beginsel drie verschillende beschermingsregimes voor databanken in Nederland:

  1. Bescherming onder het regime van de Databanken voor databanken die aan de definitie en vereisten voldoen;
  2. Bescherming onder het auteursrecht, voor databanken die een oorspronkelijk karakter vertonen; en
  3. Bescherming onder de (oude) geschriftenbescherming voor niet-oorspronkelijke databanken, die tevens niet voldoen aan het vereiste van substantiële investering.

De meest karakteristieke auteursrechtelijke bepalingen inzake databanken zijn art 10.3, 16c.8 en 24a Aw. Bij de OSD in de vorm van een software library, en andere OSD's die onderdeel uit kunnen maken van software, doet zich de merkwaardige situatie voor dat binnen het auteursrecht twee verschillende regimes, dat van software en dat van databanken, tegelijkertijd van toepassing kunnen zijn.

Auteursrecht en databankenrecht zijn cumulatief en kunnen naast elkaar van toepassing zijn (art 2.2 Dbw). De geschriftenbescherming is echter uitsluitend van toepassing wanneer de databank niet getuigt van een substantiële investering. Dat is uitdrukkelijk vastgelegd in art 10.4 Aw, welk artikel overigens op gespannen voet staat met art 2.2 Dbw. Dat volgt ook uit het doel van de introductie in Rl 96/9 van het sui generis databankenrecht. Daaruit zou zelfs kunnen worden geconcludeerd dat met het in het leven roepen van het databankenrecht de geschriftenbescherming voor databanken die niet kwalificeren voor databankenrecht niet meer mogelijk is. Als dit het geval zou zijn, en geschriftenbescherming geldt voor databanken zonder substantiële investering, dan zou dit betekenen dat het klakkeloos overnemen van open source databanken verboden blijft, ook al is er geen substantiële investering voor gedaan en is er geen sprake van volle auteursrechtelijke bescherming door het ontbreken van oorspronkelijkheid.

De auteursrechtelijke bescherming van databanken past in de lange auteursrechtelijke traditie en is als zodanig niet revolutionair. Mede omdat elders in dit preadvies het auteursrecht uitgebreid aan de orde komt als het gaat om de bescherming van OSS, wordt in dit hoofdstuk de auteursrechtelijke bescherming van databanken niet verder uitgewerkt. De geschriftenbescherming, zo die al bestaat voor open source databanken, heeft daar weinig betekenis voor aangezien het maar bescherming biedt tegen klakkeloze overname, wat juist met een open source databank doorgaans wordt toegestaan. Mede daarom wordt in dit hoofdstuk de geschriftenbescherming van databanken evenmin verder uitgewerkt.

De rechthebbende op het databankenrecht

De rechthebbende op een databank is de producent van de databank Als producent wordt beschouwd degene die het risico draagt van de voor de databank te maken investering. Hoewel het niet is uitgesloten dat producent en maker van een databank in eenzelfde persoon zijn vertegenwoordigd, zullen meestal meerdere partijen bij de totstandkoming van een databank betrokken zijn, in welk geval de producent de rechthebbende is. We moeten hierbij indachtig zijn dat gelet op artikel 7 Dbw de in artikel 2 Dbw beschreven rechten toekomen aan de producent van de databank of zijn rechtverkrijgende "die onderdaan is van of zijn gewone verblijfplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Unie of van een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992" of komt uit een ander land waarmee de EU een verdrag inzake databankenrecht heeft gesloten. Voor een producent die rechtspersoon is gelden soortgelijke eisen. Aan een in Florida (VS) gevestigde producent van wiki's komt dus het sui generis recht op grond van de Europese regelgeving niet toe.

Databanken bestaan bij de gratie van hun streven naar volledigheid op de door hen bestreken onderwerpen. Databanken die verre van compleet zijn zullen door gebruikers laag worden gewaardeerd en hebben in dat geval geen lang leven beschoren en in ieder geval weinig tot geen commerciële potentie. Producenten zullen er daarom steeds naar streven om zo compleet mogelijke databanken op de markt te zetten, waarbij het voor zich kan spreken dat zij alle bijdragen ter aanvulling van de databank welkom heten. In die zin hebben producenten beslist belang bij Open Source Databanken (OSD's).

Maar waaruit bestaat dan de substantiële investering van de producent als zijn databank zich buiten hem om vult? Het is maar de vraag of er dan überhaupt sprake is van een substantiële investering. Het zou in strijd zijn met een basisprincipe van de intellectuele eigendomsrechten, indien zou kunnen worden opgetreden tegen gebruik van informatie voor de totstandkoming waarvan men (zelf) geen kosten heeft gemaakt. In de zaak van El Cheapo besliste het Hof dat de NVM geen substantiële investering had verricht bij het opzetten van de databank. Alle huizengegevens waren immers al verzameld voor gebruik door de makelaars die aangesloten waren bij de NVM. Die gegevens dan op internet zetten vergde dan nauwelijks nog een investering. Dit is gesanctioneerd door het Europese Hof van Justitie.

De groei van de OSD komt niet van de bijdrage van de producent, maar van de vele duizenden gebruikers die al dan niet sporadisch een bijdrage aan de databank leveren. In dat opzicht lijkt de taak van de producent cq. de substantiële investering uitgehold, zij het dat de producent in de meeste gevallen de inhoud van de OSD onder toezicht zal zetten van een eindredacteur, al was het maar om het kaf van het koren te scheiden. Bovendien zal met de software van de producent altijd een geautomatiseerde of semi-geautomatiseerde classificering, ordening en opvraagbaarheid van de gegevens mogelijk gemaakt worden. Die software zal de producent ofwel hebben gekocht ofwel zelf hebben ontwikkeld, waaruit blijkt dat het hem feitelijk tijd, moeite en/of geld heeft gekost. Er kan sprake zijn van een databank in de zin van de Databankenwet, ook al heeft de producent er, behalve het ter beschikking stellen van een webadres, software en een eindredacteur, de inhoud van de databank niet zelf gemaakt. Illustraties van dergelijke databanken zijn legio. De investering in het maken van de inhoud van de OSD telt overigens sowieso niet mee bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een substantiële investering.

In theorie kan de functie van de producent worden teruggebracht tot diegene die voor het welslagen of de ondergang van de databank het financiële risico loopt. Immers, de ontwikkeling van software en het laten draaien van de machineversies daarvan kan de producent volledig outsourcen. Als dan de producent zijn databank laat vullen met ingekocht materiaal of bijdragen in het kader van zijn open source systeem schiet er bitter weinig over van zijn taak als producent, behalve die van (financieel) investeerder. Echter, in vrijwel alle gevallen zal de producent zijn databank laten draaien onder een eigen domeinnaam. Dat is wellicht nog het meest tastbare wat er van de producent te zien is. De rest kan hij helemaal uitbesteden en toch de rechthebbende blijven op de databank.

Ondanks het feit dat gegevens van de OSD vrij worden verkregen en gedistribueerd blijft de wettelijke betekenis van de producent als rechthebbende van de OSD overeind. Hij blijft namelijk diegene die zo niet financiële dan toch zeker materiële investeringen doet om de OSD in stand te houden, onverlet de vraag of hij er een financieel gewin mee nastreeft. In dat verband maakt is het evenmin relevant dat gebruikers het recht hebben om onder voorwaarden onderdelen van de OSD, al dan niet voor eigen gewin, op te vragen en te hergebruiken.

De rechthebbende van de OSD is derhalve de producent daarvan. Op de keper beschouwd is er geen wezenlijk verschil tussen de producent van een 'gewone' databank en de producent van de OSD. Het criterium is dat de producent het (financiële of materiele) risico draagt van de voor de databank te maken investering. Dat leidt tot de gedachte dat de producent de (rechts)persoon is die met de publicatie en/of commerciële activiteiten van de databank de wind vangt.

De exclusieve rechten van de rechthebbende

De rechten van de producent ontstaan automatisch op het moment waarop de databank is voltooid. De rechten vervallen na verloop van vijftien jaren na voltooiing van de databank. Om het vervallen van de databankenrechten te voorkomen doet producent er goed aan om periodiek zijn databank te vernieuwen. Het typische van een OSD is dat het moment van initiële voltooiing en het moment van voltooiing van substantiële wijzigingen moeilijk is aan te geven omdat het ontstaan van een OSD een geleidelijk proces is. Wellicht dat algemene criteria inzake de gebruikswaarde van de databank hier van dienst kunnen zijn.

Op grond van de Databankenwet heeft de producent het uitsluitende recht om toestemming te verlenen voor de navolgende handelingen:

Opvragen wil zeggen een of meer elementen uit de databank halen, bijvoorbeeld door een naam in te voeren en een adres en telefoonnummer terug te krijgen. Hergebruiken gaat nog iets verder in die zin dat de opgevraagde gegevens opnieuw aan het publiek worden aangeboden. Het hoeft niet te gaan om een groot deel van de databank, ook voor herhaaldelijk een klein deel opvragen (zgn. melken van de databank) is toestemming van de producent vereist indien dit in strijd is met de normale exploitatie van die databank is of ongerechtvaardigde schade toebrengt aan de rechtmatige belangen van de producent van de databank..

Op grond van zijn databankenrecht kan de producent dus optreden tegen een gebruiker die bijvoorbeeld een eigen website met zoekscherm bouwt waarmee in de databank gezocht kan worden. Dat geldt echter doorgaans niet voor producenten van een OSD's, omdat het bij OSD nu juist doorgaans expliciet is toegestaan een deel van de databank op te vragen en zelfs te distribueren (lees: hergebruiken), zij het dat daaraan meestal licentievoorwaarden verbonden zullen zijn. De voorwaarde bij OSD is meestal dat diegene die gegevens opvraagt de copyright-notices en verwijzingen naar de open source licentie intact laat.

Het prerogatief van de producent van de OSD beperkt zich dan tot het aanpassen van de licentievoorwaarden en het in en buiten rechte aanspreken van diegenen die in en met (een gedeelte van) de OSD opereren zonder respectering van de overeenkomst (lees: licentievoorwaarden). In dat geval is de producent de enige belanghebbende die tegen inbreukmakers op het databankenrecht kan optreden.

Voor wat betreft opvragen en hergebruiken van de OSD zal de beschermingsomvang worden geschapen door de daaraan gekoppelde open source licentie. Het staat wat dat betreft de producent in theorie vrij alle beperkingen die hij ingevolge het zijn databankenrechten zou kunnen laten gelden, contractueel los te laten, zodat het mogelijk is dat de databank door gebruikers volledig wordt gemolken en opnieuw wordt gedistribueerd (al zou je je natuurlijk kunnen afvragen wat daar de zin van is, als de gegevens toch al vrij verkrijgbaar zijn).

Van de rechten op de databank is de openbare macht uitgezonderd, meer bepaald ten aanzien van die databanken waarvan zij producent zijn, maar waarvan de inhoud bestaat uit 'openbaar eigendom' zoals wetten, besluiten, verordeningen maar ook gerechtelijke uitspraken. Het recht, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is dus niet van toepassing op databanken waarvan de openbare macht de producent is, tenzij het recht hetzij in het algemeen bij de wet, besluit of verordening, hetzij in een bepaald geval blijkens mededeling op de databank zelf of bij de terbeschikkingstelling aan het publiek van de databank uitdrukkelijk is voorbehouden. Let wel het betreft hier een databank die slechts open is voor wat betreft opvragen en hergebruiken, niet het leveren van bijdragen.

Het is minder duidelijk of de producent ook exclusieve rechten kan doen gelden ten aanzien van bijdragen die aan de databank geleverd worden. Beschikt de producent over een exclusief weigerings- en wijzigingsrecht? Normaal gesproken worden alle bijdragen (toevoeging, verandering of verwijdering van gegevens) zonder meer in de OSD opgenomen, zij het dat de producent én de gebruikers iedere bijdrage kunnen screenen en te allen tijde kunnen wijzigen en zelfs verwijderen. In zoverre is er in de status tussen producent en gebruiker geen verschil. Er vindt controle achteraf plaats. In de open source kan en mag iedereen elkaars bijdragen veranderen of verwijderen. De vraag is echter of bijdragen telkens plompverloren moeten worden gepubliceerd? Er is veel voor te zeggen dat bijdragen vooraleer ze worden gepubliceerd eerst door de producent cq. diens eindredacteur worden gecontroleerd, al was het maar ter voorkoming van vandalisme in de databank. Een dergelijk controlemoment doet geen afbreuk aan de gedachte die achter OSD schuilgaat.

Een ander recht van de producent is het recht om de OSD naar eigen goeddunken in te richten. Het staat de producent vrij om zijn OSD in een frame te ontsluiten en tegelijk (op een ander voor gebruikers onbereikbaar frame) te adverteren. Uiteraard kan de producent ook reclameboodschappen plaatsen in de OSD. Die rechten zijn echter niet exclusief voor de producent. Gebruikers mogen hetzelfde doen (en dus in de OSD hun eigen reclameboodschappen opnemen) of de advertentie(s) van de producent wijzigen of verwijderen. Dit kan uiteraard tot het uitsluitende recht van de producent worden gemaakt, als hij/zij dat recht in de gebruikersovereenkomst/licentie uitdrukkelijk voor zichzelf voorbehoudt.
Aan alles kan een einde komen, zo ook aan een OSD. De producent kan er plotseling de brui aan geven door de vrije opvraagbaarheid en het hergebruik te blokkeren - waardoor de OSD verwordt tot een 'gewone' databank - of door het feitelijk 'uit de ether' halen van de OSD.

De producent kan de databank vrij eenvoudig fysiek ontoegankelijk maken cq. slechts toegankelijk maken voor diegenen die aan bepaalde voorwaarden voldoen (bijv. betalen of persoonlijke gegevens achterlaten).

Vraag is echter in hoeverre de producent daartoe het recht heeft? Daar waar het de gebruikers is toegestaan om de OSD te hergebruiken en te commercialiseren, is het onredelijk datzelfde recht aan de producent te onthouden. Maar, dan moet er wel van hergebruik sprake zijn. Indien de producent het webadres waarop de OSD draait of de OSD zelf op slot zet, is er niet van hergebruik sprake, maar hooguit van een ingreep op hetzelfde webadres. Een goede OSD zal meestal draaien onder een voor bepaalde doelgroepen bekend webadres. Doordat de OSD vrijwel uitsluitend ontstaat door vaak talloze, onbaatzuchtige bijdragen van gebruikers en door wellicht nog meer gebruikers wordt geraadpleegd kan de OSD naarmate zijn populariteit en de waardering toeneemt, uitgroeien van particulier kleinschalig initiatief tot gemeenschapsproject of - uiteindelijk - gemeengoed. In die groei heeft de producent de nobele taak het webadres van de OSD en de OSD zelf gratis en onbelemmerd toegankelijk te houden. De groei heeft echter voor de producent een wat minder aantrekkelijke kant. Immers, hoe meer een OSD tot gemeengoed verwordt, hoe minder de producent er over te zeggen heeft, in dier voege dat hij er dan niet zomaar de stekker kan uit trekken. De producent die zonder goede reden de OSD verandert in een 'gewone' databank (dus de vrije opvraagbaarheid en het vrije hergebruik blokkeert), maakt zich mogelijk schuldig aan een onrechtmatige daad jegens de gebruikers van de OSD die door de inburgering van de OSD en de wijze waarop die is tot stand gekomen erop mogen vertrouwen dat de OSD blijft bestaan. De producent handelt dan in strijd met de in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid. Deze schending van ongeschreven recht heeft een vrij casuïstisch karakter; de rechter zal in voorkomend geval het belang van de gemeenschap bij voortzetting van de OSD afwegen tegen het (al dan niet gerechtvaardigde) belang van de producent bij beëindiging van de OSD. Het voorgaande impliceert dat het de producent evenmin is toegestaan de tot gemeengoed verworden databank zonder meer 'uit de ether' te halen. Van hem zal in ieder geval gevergd mogen worden dat hij zich de nodige inspanningen getroost om tegen redelijke condities de OSD en de website waaronder die draait aan een andere producent over te dragen en/of tijdig van zijn voornemen kennis te geven, opdat gebruikers het verlies van de databank kunnen voorkomen.

Er mag gesteld worden dat naarmate een OSD uitgroeit tot gemeengoed, het recht van de producent om de toegang daartoe te beperken of te beëindigen verzwakt. Indachtig het adagium "eens een OSD altijd een OSD" zal de producent slechts met goede (rechtvaardigings)gronden en onder redelijke condities zijn recht tot opheffing van de OSD mogen uitoefenen. Het laatste woord is aan de rechter.

Het rechtmatige gebruik; licenties

In deze paragraaf wordt aandacht besteed aan het gebruik dat het publiek rechtmatig kan maken van de OSD. Gebruik van een OSD door het publiek omvat enerzijds het gebruik maken van het zoekmechanisme, en anderzijds het gebruik van de in de OSD aangetroffen informatie. Het gebruik van het zoekmechanisme is onderworpen aan het auteursrecht op het zoekprogramma. Op dit aspect zullen we hier niet verder in gaan. Evenmin zullen wij aandacht besteden aan de auteursrechtelijke of nabuurrechtelijke aspecten van de inhoud van de OSD. Een OSD waaraan eenieder informatie kan toevoegen kan men ook voor allerlei doeleinden gebruiken als publicatieplatform, maar op dat gebruik - hoe interessant ook - zullen wij hier evenmin ingaan. Gebruik door het publiek kan - databankenrechtelijk - rechtmatig zijn omdat het niet door het databankenrecht is verboden, of omdat daarvoor een wettelijke beperking op het absolute recht, of een contractuele licentie geldt. Hierna zal achtereenvolgens aan alle drie situaties aandacht worden besteed.

In hoeverre het publiek zonder een contractuele licentie rechtmatig gebruik kan maken een OSD van een ander wordt bepaald door het antwoord op de vraag naar enerzijds de reikwijdte van de Databankenwet, en anderzijds de in de Databankenwet opgenomen - wettelijke - beperkingen op het absolute recht. Op enkele aspecten van beide vragen gaan we kort in. Een van de grenzen van de werking van de Databankenwet is het vereiste van de substantiële investering, zonder welke geen databankenrecht ontstaat. In de vorige paragrafen werd dit vereiste al nader uiteengezet.. In paragraaf 2 is er al op gewezen dat het HvJEG in enkele recente arresten de zogenaamde spin-off theorie heeft aanvaard. Indien op grond hiervan zou komen vast te staan dat bij een OSD geen sprake is van substantiële investering, dan zou geen databankenrecht ontstaan. Daarmee zou de open source beweging enerzijds wat dichter bij haar doel gekomen zijn, anderzijds wat verder er vandaan. Wat dat laatste betreft: als de inhoud van een OSD vrijelijk kan worden gebruikt dan kan die ook verwerkt worden in niet open source databanken, en het tegengaan daarvan kan dan alleen door middel van licenties. Zonder databankenrecht is de juridische basis voor open source licenties echter wel smal. In paragraaf 2 is er echter al op gewezen dat de investering in het beschikbaar maken en houden van de technische en organisatorische infrastructuur die nodig is voor de verzameling van de data elementen ook van belang is. Een andere grens van de werking van de Databankenwet is te vinden in art 2 lid 1 sub a en b Databankenwet. Daaruit blijkt dat het opvragen en hergebruiken van een in kwalitatief of kwantitatief opzicht niet substantieel deel van de inhoud van de databank buiten het daar neergelegde exclusieve recht blijft, zolang het niet herhaald en systematisch gebeurt en daardoor geen strijd ontstaat met de normale exploitatie van die databank of ongerechtvaardigde schade wordt toegebracht aan de rechtmatige belangen van de producent van de databank. Bij een OSD is niet altijd sprake van commerciële exploitatie, en het opvragen en hergebruiken van een in kwalitatief of kwantitatief opzicht niet substantieel deel van de inhoud zal doorgaans geen ongerechtvaardigde schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de producent van de databank. Dat betekent dat doorgaans eenieder het recht heeft tot het opvragen en hergebruiken van een in kwalitatief of kwantitatief opzicht niet substantieel deel van de inhoud van een OSD, ook als dat herhaald en systematisch gebeurt. In de Databankenwet vinden we - anders dan in de Auteurswet 1912 - geen wettelijke beperkingen op het absolute recht, behalve art 1.2, waarop we hier niet zullen ingaan, en art 3-5. Laatstgenoemde artikelen betreffen echter de rechtmatige gebruiker, en daarmee zijn we aangekomen bij de behandeling van de positie van de contractueel gelicentieerde gebruiker.

De gebondenheid aan open source licenties wordt elders in dit preadvies behandeld. Wij zullen die hier niet ter discussie stellen. Er bestaat een groot aantal open source licenties voor content. Men zie daarvoor bijvoorbeeld www.opencursus.be. Twee ervan die regelmatig voor OSD's worden gebruikt zullen wij hier summier behandelen: de GNU Free Documentation License (GNU FDL of GFDL; www.gnu.org/licenses/fdl.txt), en de Creative Commons Public License (CCPL http://creativecommons.org/licenses/by/2.0). De GFDL is blijkens de preambule bedoeld voor teksten (documents), en niet voor databanken van teksten. De GFDL regelt dus nauwelijks iets over het opvragen en hergebruiken van elementen uit een OSD, tenzij men een "document" opvat als een element van een databank. Verder blijkt uit de tekst van de GFDL dat bij het opstellen ervan gedacht is aan auteursrecht, en in het geheel niet aan databankenrecht. Toch wordt de GFDL voor alle wiki's van de Wikimedia Foundation gebruikt, en voor veel andere OSD's. Het gevolg is dat de GFDL aan het publiek behoorlijk wat onwerkbare of op zijn minst zeer moeilijk hanteerbare beperkingen oplegt. Als we bijvoorbeeld aannemen dat met "document" in de GFDL een element van de OSD wordt bedoeld, dan moet bij hergebruik van een element van 10 woorden de complete tekst van de GFDL (3279 woorden!) worden toegevoegd. Voor de CCPL gelden soortgelijke problemen, zij het dat bij hergebruik van een element niet de complete tekst van de CCPL hoeft te worden toegevoegd, maar volstaan kan worden met het toevoegen van de "Uniform Resource Identifier" van de CCPL, dus http://creativecommons.org/licenses/by/2.0 (art 4.a. CCPL).

Uit de systematiek van de Databankenwet en de daaraan ten grondslag liggende Richtlijn 96/9 blijkt dat met rechtmatige gebruiker wordt bedoeld een gebruiker die een - contractuele - licentie heeft. Dat betekent dat voor degene voor wie een contractuele licentie geldt, tevens de bepalingen uit art 3-5 Databankenwet gelden. Art 3 Databankenwet geeft de rechtmatige gebruiker van een OSD bepaalde minimumrechten die van dwingendrechtelijke aard zijn, hetgeen wil zeggen dat van die minimumrechten niet in een contractuele licentie ten nadele van de rechtmatige gebruiker kan worden afgeweken. Art 4 Databankenwet verbiedt de rechtmatige gebruiker om handelingen te verrichten waardoor hij de normale exploitatie van de databank in gevaar brengt of ongerechtvaardigde schade aan de producent toebrengt. Daarvan zal, zo zagen we hiervoor, bij een OSD niet gauw sprake zijn. Art 5 Databankenwet geeft tenslotte de rechtmatige gebruiker enkele - niet dwingendrechtelijke - rechten. Het in art 5.a bepaalde geldt echter niet voor een OSD omdat een OSD een elektronische databank is. Art 5.c staat de rechtmatige gebruiker onder meer toe een substantieel deel van de inhoud van de databank op te vragen of te hergebruiken voor de openbare veiligheid. Het is overigens in deze tijd opmerkelijk dat die laatste bepaling van regelend recht is.

Uit het bovenstaande volgt dat een gebruiker onder omstandigheden er belang bij kan hebben de OSD te gebruiken zonder contractuele licentie omdat die hem alleen maar lastige of zelfs onwerkbare beperkingen oplevert die voortvloeien uit de contractuele licentie, gewijzigd en aangevuld door - onlosmakelijk verbonden aan het gebruik op basis van een contractuele licentie - art 3-5 Databankenwet. We zagen hierboven eveneens dat zonder een contractuele licentie het publiek doorgaans voldoende rechtmatig gebruik van de OSD kan maken. Op de civielrechtelijke vraag hoe een open source licentie geweigerd of opgezegd kan worden gaan we hier echter niet in. Ontbinding van de GFDL of de CCPL is echter eenvoudig te realiseren: als de gebruiker zich niet stoort aan de licentie dan zal hij weldra in strijd daarmee handelen, waardoor de licentie van rechtswege eindigt (art 9 GFDL en art 7 CCPL).

Voor het opvragen of hergebruiken van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van de inhoud van de databank is de gebruiker wel aangewezen op een licentie (art 2.1.a Dbw). De rechthebbende kan zo dus voorkomen dat de database geheel of grotendeels "achter een kassa" wordt geplaatst. De licenties GFDL en CCPL verbieden dat ook. Maar doorgaans heeft de gebruiker geen behoefte aan het opvragen of hergebruiken van het geheel of een groot deel van de inhoud van de databank.

Conclusie

Geconcludeerd kan worden dat OSD's zeer wel in aanmerking kunnen komen voor databankenrecht, zolang de producent maar komt uit een lidstaat van de EU of de EER of uit een ander land waarmee de EU een verdrag inzake databankenrecht heeft gesloten. Databankrechthebbende is in beginsel degene die de kosten draagt voor het beschikbaar maken en houden van de technische en organisatorische infrastructuur waarmee de data elementen worden verzameld. Omdat OSD's doorgaans zonder winstoogmerk in stand worden gehouden heeft eenieder doorgaans het recht tot het opvragen en hergebruiken van een in kwalitatief of kwantitatief opzicht niet substantieel deel van de inhoud van een OSD, ook als dat herhaald en systematisch gebeurt. Voor de meeste gebruikers is dit genoeg, en een licentie zou hen alleen maar lastige beperkingen kunnen opleggen. Voor zover de gebruiker gebonden wordt aan de licentie kan hij daar in het geval van de onderzochte GFDL en CCPL van af komen door zich er simpelweg niet aan te storen. Niets staat de gebruiker dus in de weg om een betalende dienst aan te bieden waarvan onderdeel uit maakt het doorzoeken van een of meerdere OSD's, zolang het gaat om niet substantiële delen. Wel kan de rechthebbende voorkomen dat de databank in zijn geheel of grotendeels "achter een kassa" wordt geplaatst. De licenties GFDL en CCPL verbieden dat ook.

De mogelijkheid voor de open source gemeenschap om via het databankenrecht de ontwikkeling van open source databanken te beheersen is vrij beperkt. Dit komt doordat een gebruiker doorgaans uit een databank slechts niet substantiële delen opvraagt, en daarin wordt de gebruiker van OSD's door de Databankenwet nauwelijks beperkt. Het wegnemen van het automatische eindigen van de licenties zoals GFDL en CCPL zou niet zo veel helpen. Immers, indien een licentie afbreuk doet aan de wettelijke positie die de gebruiker heeft zonder licentie, dan zou het niet redelijk zijn om de gebruiker tegen zijn wil aan de licentie gebonden te achten.

Opgemerkt zij dat het recht ter bescherming van databanken wereldwijd nogal wat verschillen vertoont. Daardoor is het regelen van de wereldwijde ontwikkeling van OSD's door middel van het databankenrecht niet eenvoudig.

2005 © mr. F.J. Van Eeckhoutte c.s., ICT/IE-advocaat, Amersfoort
www.vaneeckhoutteadvocaten.nl