Spam aan wettelijke regels gebonden

Het ongevraagd verzenden van grote hoeveelheden e-mail met dezelfde inhoud en/of het ongevraagd in grote aantallen nieuwsgroepen op het internet posten van een bericht met dezelfde inhoud is spam, aldus de algemene voorwaarden van xs4all. Ik zou daaraan willen toevoegen dat ook de manier waarop dergelijke mail bij de ontvangers wordt ervaren, een rol speelt bij de vraag of wel of niet sprake is spam. Spam - ook junkmail of E-direct mail genoemd - is daarom niet slechts ongevraagde, maar tevens ongewenste e-mail, althans wordt als ongewenst ervaren. Dat verklaart dan ook meteen de negatieve bijklank van 'spam'. In het algemeen leidt spam tot grote ergernis.

Spam kost niet alleen het goede humeur, maar ook tijd en geld. Uit onderzoek blijkt namelijk dat ontvangers van spam wereldwijd jaarlijks 4 miljard Euro kwijt zijn met het downloaden daarvan. Voor de verzender van dergelijke e-mail is het een zeer eenvoudige en goedkope manier om veel mensen tegelijk te bereiken. Vandaar dat spam steeds populairder wordt. Brightmail, een bedrijf dat zich bezighoudt met anti-spam heeft berekend dat de stroom reclameberichten in 1 jaar tijd met 70% is toegenomen. Tussen de 35 en 40% van alle e-mail bestaat volgens Brightmail nu uit spam. Dat is nog kinderspel vergeleken bij Hotmail, waar het spamverkeer de 80% nadert. Om die (ongewenste) berichtenstroom in banen te leiden worden internetproviders verplicht hun computer- en transmissiecapaciteit uit te breiden. Sommige bedrijven die zich richten op bulkmail verspreiden meer dan honderdduizend mailtjes per minuut. Een blijvende toename van spam zal ongetwijfeld tot een verstopping van het internet leiden en derhalve de vrije marktwerking belemmeren. Reden voor actie.

Er bestaat geen wet tegen ongevraagde e-mail, althans niet in Nederland. Het zal er ook niet van komen, omdat het mogelijk moet blijven dat producten en diensten worden aangeboden, niet alleen via huis-aan-huis-bladen, maar ook via e-mail. Veeleer is en zal er sprake zijn van persoongebonden regulering. Dat wil zeggen dat de internetgebruikers vooraf en/of achteraf kunnen aangeven dat zij geen reclame meer in hun digitale brievenbus wensen (opt-in resp. out-out). Direct marketing via e-mail blijft dus toegestaan, maar er gelden wettelijke regels.

Momenteel komen we met de wet bescherming persoonsgegevens (wbp) een eind. Persoongegevens (e-mailadressen) mogen slechts worden verwerkt indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verzender, tenzij de privacy van de ontvanger prevaleert. Is de verzender een marketeer is die zich richt op E-direct mail - hetgeen vaak het geval is - dan zal die noodzaak makkelijk aangetoond worden. Een stuk lastiger is hoe de privacy van de ontvanger te wegen.

In het hoger beroep Ab.Fab vs. xs4all (18 juni 2002) beoordeelde het hof de privacy aan de hand van de volgende argumenten. 1)Een e-mail adres is niet een persoonsgegevens van gevoelige aard. 2)Ab.fab stuurde af en toe reclame van bescheiden omvang en aanvaarbare aard, waarin 3)telkens aan de geadresseerden de mogelijkheid werd aangeboden om te laten weten verder niet van dergelijke reclame gediend te zijn (opt-out).
Het hof concludeerde daarom dat het commerciële belang van Ab.fab niet voor de privacybelangen van de geadresseerden hoefde te wijken.

Bij die criteria kunnen vraagtekens worden geplaatst.
Het hof gaat er in punt 1 vanuit dat een e-mail adres minder gemakkelijk te achterhalen is, terwijl bekend is dat massa's e-mail adressen worden geoogst door websites af te grazen. Een e-mail adres verborgen (blijven) houden is dus praktisch onmogelijk. Bovendien voert het hof aan dat het relatief makkelijk is om van e-mail adres te veranderen, zonder sporen na te laten. Op zich is dat juist, ware het niet dat als men adresseerbaar wil blijven bijv. via diverse mailinglijsten, men ook hetzelfde adres moet houden.
Punt 2 werkt een vrijbrief in de hand voor massale en ongecontroleerde verwerking, zolang met behulp van deze verwerking maar selectief inbreuk op de privé-sfeer zou worden gemaakt. Bovendien miskent het hof met haar argument dat privacy een recht is om volledig met rust gelaten te worden. Daarom doet het er niet toe dat Ab.Fab slechts af en toe ongevraagde e-mail stuurt, zelfs al is het nette reclame van 20kb. Het gaat er juist om dat e-mail ongevraagd wordt ontvangen en dat feit op zich al een inbreuk op de privacy vormt.
In punt 3 blijkt het hof voorstander te zijn van opt-out (ontvangst achteraf verbieden). Xs4all raadt haar abonnees al een tijdlang af om van opt-out gebruik te maken, omdat de geadresseerde daarmee te kennen geeft dat zijn/haar e-mailadres nog actief is, hetgeen tot meer spam kan leiden. Het hof heeft daar geen oren naar.

Met de Wbp komen we een eind, maar kennelijk niet erg ver. Xs4all is in cassatie gegaan tegen de uitspraak van het hof. Het arrest van de Hoge Raad wordt met belangstelling tegemoet gezien, maar wordt niet eerder dan begin 2003 verwacht.

Er is meer te verwachten. Op 31 oktober 2003 zullen de telecommunicatiewet en wbp moeten zijn aangepast aan Europese richtlijn 2002/58/EG waarin het gebruik van E-direct mail alleen kan worden toegestaan met betrekking tot particulieren die daarin vooraf hebben toegestemd. Opt-in dus. Dit geldt alleen voor e-mail met een commercieel karakter. Kennelijk vallen charitatieve doeleinden hierbuiten. Dan geldt opt-out, net als voor gegevens die zijn verkregen in het kader van een internetkoop. In de richtlijn wordt het aan de lidstaten overgelaten hoe zij naleving zullen afdwingen. Meest voor de hand ligt dat overtreding strafbaar zal worden gesteld.

Opt-in, opt-out, het lijkt alsof op twee benen wordt gehinkt. Dat is niet het geval. Trapsgewijs komt de (Europese) wetgever tot regels, waarbij hoe meer de privacy in het geding is, gekozen wordt voor de ontvangervriendelijker optie. Wanneer privacy niet is geraakt heeft de ontvanger geen optie en gaat het belang van de commercie zonder meer voor. Wanneer privacy licht geraakt is, geldt het bedrijfsvriendelijke opt-out en wanneer privacy zwaar geraakt is, het ontvangervriendelijke opt-in.
In extremis is ook opt-in niet meer nodig als e-mail niet aan (bepaalde) ontvangers mag worden verstuurd. Dat geldt sowieso voor e-mail met een strafbare inhoud (kinderporno). Maar ik zou me ook kunnen indenken dat marketeers - die aan e-mail adressen gekoppelde persoonsgegevens bijhouden en dus minderjarigen kunnen onderscheiden - aan die minderjarigen (tot een bepaalde leeftijd) geen pornografische reclame of reclame voor alcoholische dranken versturen.

2002 © mr. F.J. Van Eeckhoutte, ICT/IE-advocaat, Amersfoort
www.vaneeckhoutteadvocaten.nl